DINO GONÇALVES PORTO

1 DO DANO MORAL NO ROMPIMENTO DE NOIVADO

1.1 Aspectos Gerais

1.1.1 A ruptura do noivado no direito romano e no direito canônico

Em regra, o matrimônio é sempre precedido de um compromisso entre duas pessoas de sexos distintos, ou seja, de uma promessa de casamento.

Para os romanos, essa promessa era conhecida como sponsalia, era solene e gerava efeitos entre os noivos. José Carlos Moreira Alves conceitua essa promessa dizendo que é “a convenção pela qual duas pessoas de sexo diverso ( ou seus pater famílias, por elas) se comprometem a contrair, no futuro, casamento”. (Lima, 2003).

Da mesma forma, Arnold Wald, citado por Fábio Henrique Ribeiro Carvalhal Lima, diz que “os esposais eram definidos no direito romano como a promessa mútua e recíproca de casamento futura”. (2003).

Apesar de ser solene e gerar efeitos, o instituto dos esponsais não obrigava os noivos a casar, o ato da consumação do casamento tinha, como ainda tem hoje em dia, que ser sempre espontâneo, não podendo jamais um dos noivos ser forçado a casar se essa não for a sua vontade, entretanto, essa ruptura unilateral e injustificada poderia gerar um sofrimento para aquele que foi abandonado.

Pensando nisso, existia no Direito Romano as chamadas arras esponsalícias que o noivo deveria pagar caso rompesse injustificadamente com o noivado.

Roberto de Ruggiero, citado por Carlos Roberto Gonçalves assim se manifesta:”Havia uma espécie de sinal ou arras esponsalícias, que o noivo perdia, ou até as pagava em triplo ou em quádruplo, se desmanchasse o noivado injustificadamente. (2003, p. 61-62).

Aparecida Amarante também comenta sobre os efeitos jurídicos dos esponsais:

Instituto dos mais antigos do direito romano, os esponsais consistiam em ato formal ou consensual em que as partes (nubentes) prometiam reciprocamente unir-se em matrimônio. Configuravam-se como verdadeiros contratos, produzindo importantes efeitos jurídicos. Não obrigavam ao casamento, mas o direito justinianeu previa a estipulação da arrha sponsalitia, pela qual aquele que faltasse com a palavra empenhada deveria restituir à outra parte o quádruplo daquela importância e ainda a restituição dos presentes recebidos em contemplação do futuro casamento. (1996, p. 157).

Silvio Rodrigues também trata do assunto:

A idéia de não deixar irreparado um prejuízo dessa natureza já se encontrava no direito romano, onde se conheciam as arras esponsalícias, dando margem a que o noivo as perdesse ou mesmo as devesse pagar em triplo ou em quádruplo em caso de seu injustificado arrependimento. (2003, p. 38)

O rompimento do noivado também gera conseqüências para o Direito Canônico. Assim entende Augusto Zenun:

No Direito Canônico, a todo instante, encontram-se casos de dano moral e da respectiva reparação, por exemplo, a promessa de casamento, gerador de obrigações, pelo que, uma vez rompido, exige-se reparação por parte de quem causou tal ruptura, pois, para a Igreja, constitui vulneração ao direito que informa o Cristianismo. (1997, p. 11).

Wilson Melo da Silva também comenta o assunto dizendo que: “A ruptura da promessa de casamento tem, aí, uma condenação especial, de vez que, para o direito da Igreja, o contrato esponsalício gera obrigações precisas”. (1969, p. 46).

O Direito Canônico, assim como o Direito Romano, não obriga os noivos a casar, entretanto, dispõe expressamente que aquele que romper com o compromisso terá que reparar os danos causados ao companheiro.

Américo Luis Martins da Silva comenta o assunto da seguinte forma:

Assim é que o § 3° do cânone 1.017 dispõe que “não se origina, contudo, da promessa de casamento, embora válida e sem nenhuma justa causa escusadora de seu não-cumprimento, uma ação com força bastante para levar à celebração do matrimônio. Tal ação existe, no entanto, para o direito de pedir-se a reparação de danos”. (1999, p. 85).

Essa ação de que trata o Direito Canônico visava não só reparar os danos matérias como também os danos morais. Certo é que desde os primórdios dos tempos a ruptura do noivado já era positivada em algumas legislações, legislações essas que não obrigavam os noivos a casar, mas obrigava àquele que deu causa ao rompimento injustificado a reparar os danos causados, sejam eles materiais ou morais.

1.1.2 A promessa de casamento no direito brasileiro e em outras legislações

No período do Brasil pré-codificado, vigoravam aqui as Ordenações do Reino, Ordenações essas que surgiram em decorrência da necessidade de unir toda legislação existente, além de determinar o domínio do direito canônico e do direito romano em Portugal, e por conseqüência em todas as suas colônias (Pieroni, 2001).

Carlos Roberto Gonçalves diz que: “Vestígios dessa legislação [Direito Romano] ainda eram encontrados nas Ordenações do Reino, que vigoraram no Brasil no período da pré-codificação.” (2003, 62).

Antes da vigência do Código Civil de 1916, a Lei de 06/10/1784 dizia que eram aplicadas aqui no Brasil todas as disposições do Código Canônico, dessa forma o instituto dos esponsais estava disciplinado no Brasil de forma indireta, uma vez que para esses casos eram utilizados o Direito Canônico.

Augusto Zenun comenta o assunto:

No Direito Canônico, a ruptura da promessa trazia imensuráveis responsabilidades, e o nosso Direito, anterior a 1917, ou antes de vigir o Código Civil, ou seja, através da Lei de 06.10.1784, graças à grande influência da Igreja, impunha-se aqui, no Brasil, aquela mesma responsabilidade do esponso, o que demonstra, já àquele tempo, em nosso País conhecida e aplicada era a reparação do dano moral. (1997, p. 11-12).

Augusto Teixeira de Freitas, autor da Consolidação das Leis Civis de 1858, destinou 18 artigos para regular o instituto dos esponsais, acabando de vez com a celeuma existente à época sobre a possibilidade ou não de indenização em decorrência de rompimento de noivado, infelizmente a referida Consolidação não recebeu o valor que merecia, uma vez que não foi aproveitada pelos nossos legisladores. (Veloso, 2004).

Em seu projeto original, Clóvis Beviláqua expressamente tratava do instituto dos esponsais sob o título “Das promessas de casamentos” em dois artigos, esses artigos tratavam da nulidade das penas convencionais e do direito da parte abandonada de pedir indenização em determinados casos.

Aparecida Amarante discorre sobre o tema da seguinte forma:

O projeto Beviláqua continha dois artigos sob a epígrafe “Das promessas de casamento”, que dispunham sobre a nulidade das penas convencionais estabelecidas, mas reconhecia o direito de a parte inocente pedir indenização decorrente de despesas realizadas em atenção ao casamento, se o referido compromisso de casamento tivesse constado da publicação de proclamas. (1996, p. 160).

Esses artigos foram retirados do projeto que, posteriormente, veio a se tornar o Código Civil de 1916.

Assim como o Código de 1916, o atual código civil também não trouxe regras específicas para disciplinar os esponsais, o que demonstra, segundo alguns autores, que o legislador preferiu sujeitar este instituto à regra geral da responsabilidade civil (art. 186).

Carlos Roberto Gonçalves pensa da seguinte forma:

O fato de nosso legislador não ter disciplinado os esponsais como instituto autônomo demonstra, conforme assinala a doutrina, que preferiu deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da promessa sujeita à regra geral do ato ilícito. (2003, p. 62).

Silvio Rodrigues também comenta o assunto: “Parece-me, entretanto, que, a despeito do silêncio da lei, o rompimento injustificado do noivado justifica a ação de reparação do dano causado”. (2003, p. 39).

Como se percebe, o legislador brasileiro preferiu ser omisso com relação aos esponsais. Da mesma forma que o Brasil, a França e a Romênia também não tratam do assunto em seus Códigos.

Diferente do Brasil, outras legislações vêem os esponsais como um contrato, e por conseqüência, seu descumprimento gera a obrigação de indenizar. Dessa forma encontramos os Códigos Civis da Alemanha, e Suíça, por exemplo.

Eduardo Espínola, citado por Aparecida Amarante traz as seguintes considerações:

Eduardo Espínola, em obra de 1954, observava que os códigos civis adotaram quatro posições: à primeira filiam-se aqueles códigos que consideram os esponsais como verdadeiro contrato, cujo inadimplemento gera a obrigação de indenizar. Com esta conduta encontram-se os códigos civis da Alemanha, da Suíça, leis escandinavas, direito anglo-americano;[...] (1996, p. 159)

Outras legislações como os Códigos espanhol e holandês, não vêem os esponsais como contrato, mas lhes concedem efeitos relativos à indenização.

Ainda o mesmo autor:

[...] na segunda, estão aqueles que declaram expressamente não valerem os esponsais como contrato, mas determinam-lhe certos efeitos relativos à indenização: Códigos espanhol, austríaco, holandês, italiano, grego, mexicano, peruano, português, venezuelano;[...] (1996, p. 159).

Existem ainda aqueles que vedam expressamente qualquer indenização em decorrência do seu rompimento, com essa corrente encontram-se os Códigos da Colômbia e do Uruguai.

Continua o referido autor:

[...] por último, estão os códigos que declaram não conhecer a lei os esponsais, “nem admite qualquer ação de indenização por prejuízo deles resultantes, ou declaram que não passam de ato privado, que as leis submetem à honra e à consciência do indivíduo”. (1996, p. 159)

É sempre bom salientar que com a promulgação da Constituição em 1988, o direito a indenização por danos morais restou assegurado, portanto, sempre que houver um dano à moral do indivíduo, caberá ação de indenização.

1.2 Da Responsabilidade Civil no Rompimento do Noivado

1.2.1 Generalidades

O noivado em si não gera obrigação alguma para os noivos, uma vez que, esse instituto não está disciplinado em nossa legislação, dessa forma, os noivos são livres para romper com a promessa de casamento a qualquer tempo, inclusive momentos antes da celebração do casamento.

O direito brasileiro não admite que possa haver uma celebração de casamento sem o consentimento de ambos os noivos, é o que dispõe o art. 1538, inciso III, ao dizer que a celebração do casamento será suspensa se um dos noivos se mostrar arrependido.

A professora Maria Helena Diniz comenta o assunto da seguinte forma:

[...]. Não há obrigação legal de se cumprir os esponsais e muito menos autorização normativa para propor qualquer ação para cobrança de multa contratual em caso de sua inexecução. Nada há que obrigue um promitente a respeitar seu comprometimento matrimonial.[...]. (2002, p. 143)

Da mesma forma pensa o ilustre professor Carlos Roberto Gonçalves:

É princípio de ordem pública que qualquer dos noivos tem a liberdade de se casar ou de se arrepender. O consentimento deve ser manifestado livremente e ninguém pode ser obrigado a se casar. O arrependimento, portanto, pode ser manifestado até o instante da celebração. (2003, p. 62).

Seguindo a mesma linha de pensamento encontramos o professor Washington de Barros Monteiro:

Com efeito, o consentimento deve ser dado precisamente no instante da celebração.[...](1996, p. 45).

Continua o mesmo autor:

[...]Conseguintemente, até esse momento, o nubente tem liberdade de retirar sua palavra ou subtrair-se ao compromisso assumido ,sem receio de ser molestado através de um procedimento judicial. (1996, p. 45).

Além disso e muito mais importante que o Código Civil, a Constituição Federal de 1988, em seu art.  5°, inciso II, diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.

Ora se não há obrigação entre os noivos de cumprir com a promessa de casamento, se não há na lei brasileira nada que os obrigue a casar forçadamente, por que então se falar em indenização em decorrência desse rompimento? É que tentaremos responder agora.

Apesar de a legislação brasileira ser omissa quanto a esse caso, isso não significa que a ruptura do noivado não traga conseqüências para aquele que injustamente o rompeu.

Trata-se aqui, sem sombra de dúvidas, de responsabilidade civil extracontratual, sendo disciplinada pelos artigos 186 e 927 do atual Código civil.

O primeiro artigo diz que aquele que causar dano a outrem, ainda que de forma culposa, comete ato ilícito, e o segundo diz que aquele que cometer ato ilícito é obrigado a reparar o dano causado.

Uma vez que não há a possibilidade de obrigar aquele que rompeu com o noivado a casar, obriga-o então, a pagar os prejuízos efetivamente causados pelo rompimento.

Nesse mesmo sentido encontra-se a professora Maria Helena Diniz:

[...] A quebra da promessa esponsalícia tem apenas o efeito de acarretar responsabilidade extracontratual,[...] (2002, p. 143)

Continua a mesma autora:

[...]dando lugar a uma indenização por ruptura injustificada, pois, como afirma Jemolo, a atitude imprudente, tola ou malvada de estabelecer esponsais, despertando a confiança de um próximo casamento, a tal ponto que uma pessoa realize despesas com vistas a esse fim, e de retirar-se depois sem motivo plausível caracterizaria uma atitude culposa e causadora de prejuízos; daí a obrigação de reparação. (2002, p. 143).

Como visto, sempre que alguém causar um dano a outrem, será ele obrigado a ressarcir o prejuízo, entretanto, no caso de rompimento de noivado, são necessários alguns requisitos para a caracterização da responsabilidade civil. É o que veremos agora.

1.2.2 Requisitos para caracterização da responsabilidade civil

A doutrina brasileira traz alguns requisitos para que se possa caracterizar a responsabilidade civil nos casos de rompimento de noivado. Como já falando anteriormente, o simples fato de romper com o noivado não gera a obrigação de indenizar, uma vez que os noivos não estão obrigados a cumprir com a promessa de casamento.

Mister se faz que estejam presentes no mínimo três requisitos, são eles: a) que a promessa de casamento tenha sido feita pelo próprio arrependido e não pelos seus genitores; b) que não haja motivo justo para esse rompimento; e c) que ocorra um dano.

O primeiro requisito trata da liberdade que o individuo tem de noivar, é necessário que o noivado tenha ocorrido por vontade dos noivos e não por vontade ou interesses de seus pais, esse noivado tem que ser espontâneo e sério, ou seja, é necessário que se possa vislumbrar um casamento futuro, o noivado tem que ser considerado como um degrau para o casamento e não uma evolução do namoro.

A professora Maria Helena Diniz comenta esse primeiro requisito da seguinte forma:

Para que se configure tal responsabilidade será necessário:

a) Que a promessa de casamento tenha sido feita, livremente, pelos noivos e não por seus pais. É imprescindível existência de promessa de casamento feita pelos noivos. Assim sendo, quem alegar o rompimento deverá demonstrar que havia noivado por meio de convites, correspondências, testemunhas, confissão etc. para que se indenize a ruptura de noivado, exige-se seriedade nos esponsais, logo não poderá haver simulação. (2002, p. 143)

Washington de Barros Monteiro também comenta o assunto: “Entretanto, para que se reconheça a responsabilidade, de mister é o concurso de três requisitos: a) que a promessa de casamento tenha emanado do próprio arrependido, e não de seus genitores;”[...]. (1996, p. 45-46)

Com relação a seriedade do compromisso de casamento, Yussef Said Cahali assim se manifesta:

Mas também para a configuração dos pressupostos necessários à responsabilidade civil, reclama-se que a promessa não cumprida de casamento tenha se revestido de seriedade, firmeza e certeza de convicção quanto à sua viabilidade, aproveitando-se aqui o símile da sedução com promessa de casamento como ilícito indenizável. (1998, p. 649-650)

O segundo requisito diz respeito à motivação, ou melhor, à falta de motivação para o rompimento do noivado. Como já foi falado anteriormente ninguém é obrigado a casar, se no decorrer do noivado o amor, o afeto que existia antes terminar, nada impede que esse noivado também termine, aliás, o mais correto seria mesmo terminar com esse noivado, impedindo assim que fosse realizado um casamento sem perspectiva alguma de dar certo.

Segundo Silvio Rodrigues, esse segundo requisito é essencial para que a ação de indenização tenha sucesso, vejamos o que ele fala:

A meu ver, repito, desde que haja rompimento injusto do noivado − e esse é o requisito básico para que a demanda possa prosperar −, pode o prejudicado, a despeito do silêncio da lei, reclamar a indenização do prejuízo experimentado. Entendo ademais que, em face do rompimento injustificado do noivado, poderá o juiz, igualmente, fixar uma indenização moderada para a reparação do dano moral. (2003, p. 40-41).

Importante aqui é saber quando o rompimento é justo, uma vez que se houver justificativa para o rompimento, aquele que rompeu com o compromisso não será obrigado a indenizar o outro. Os doutrinadores brasileiros trazem vários exemplos de motivos que justifiquem o rompimento do noivado.

Washington de Barros Monteiro traz alguns exemplos de motivos que justificam o rompimento do noivado:

[...]b) que o mesmo não ofereça motivo justo para retratar-se, considerando-se como tal, exemplificativamente, a infidelidade, a mudança de religião ou de nacionalidade, a ruína econômica, a moléstia grave, a condenação criminal e o descobrimento de defeito físico oculto durante o noivado;[...]. (1996, p. 46).

Interessante é o posicionamento da professora Maria Helena Diniz a respeito do motivo justo, a referida professora classifica os motivos de acordo como grau de culpa, ou seja, culpa grave, leve e levíssima. Lembrando sempre que a culpa aqui é analisada de forma ampla, englobando também o dolo. Vejamos o que a ilustre professora fala sobre o assunto:

c) Que haja ausência de motivo justo, dando ensejo à indenização do dano, uma vez que, neste caso, não há responsabilidade alguma se não houver culpa grave (erro essencial, sevícia, injúria grave, infidelidade); leve (prodigalidade, condenação por crime desonroso, aversão ao trabalho, falta de honestidade etc); levíssima (mudança de religião, grave enfermidade, constatação de impedimentos ignorados pelos noivos etc.). (2002. p. 144).

Dessa forma, chegamos a seguinte conclusão, se o rompimento for injustificado, ou seja, sem motivo algum, aquele que rompeu com o compromisso terá a obrigação de reparar os danos causados ao nubente abandonado, entretanto, se houver motivo justo para o rompimento do noivado, aquele que deu causa ao rompimento, ou seja, o nubente que rompe o noivado por descobrir que o seu parceiro é infiel, é que terá direito a indenização, uma vez que fora ele quem sofreu a lesão.

O último requisito diz respeito ao dano, é necessário que o nubente abandonado injustamente prove a ocorrência do dano.

A professora Maria Helena Diniz assim se manifesta:

d) Que exista dano, pois comumente o desfazimento do noivado traz repercussões psicológicas, pecuniárias e morais. É perfeitamente possível que o noivo venha a sofrer prejuízo com a quebra do compromisso se fez gastos com o preparo de documentos, com a preparação da cerimônia, com a viagem de núpcias, com a aquisição de moradia ou de objetos destinados a servir somente por ocasião do casamento etc. Assiste ao prejudicado obter judicialmente o ressarcimento desses prejuízos decorrentes das despesas feitas e das obrigações contraídas ao tempo de noivado na expectativa do matrimônio, desde que se prove a culpa do arrependido e a ausência de razão justa. (2002, p. 144).

Yussef Said Cahali também comenta sobre a reparação por danos morais nesses casos:

Ora, evidenciadas estas “circunstancias”, não há como negar a reparação do dano moral, como aliás vem sendo decidido mais recentemente, levando em consideração inclusive a autonomia do dano moral reparável, assegurada pela nova Constituição[...] (1998, p. 655)

A professora Maria Helena Diniz traz uma outra hipótese em que o dano moral seria cabível não pelo rompimento e sim pelo modo cruel como ocorrera, vejamos:

Da mesma forma há casos de ressarcimento de dano se a noiva p. ex., foi abandonada com declarações ofensivas. Para melhor esclarecer esta questão, convém trazer à colação o fato lembrado por Edgard de Moura Bittencourt, ocorrido em Leon, Espanha, em que um rapaz, ao ser interrogado se era de sua livre e espontânea vontade receber a noiva como legitima esposa, disse: “Bem, para ser franco, não!”. Assim respondeu e retirou-se da igreja, deixando a moça desmaiada e atônita a alta sociedade que se comprimia no templo. Essa noiva veio a sofrer, além da perda do noivo, uma humilhação pública. O noivo seria punido pelo dano moral que causou. É direito seu reconsiderar a escolha da esposa, mas é obrigação fazê-lo de forma discreta, sem ofensa, nem injúria. Por agir de modo cruel e abusivo, por isso e não pelo arrependimento é que deverá pagar. ( 2002, p. 145).

O certo é que se o noivado for revestido de seriedade, entendido aqui como uma etapa para o casamento, casamento esse que já se mostra visível aos olhos da sociedade, e se o rompimento for injustificado, caberá a reparação por danos morais em virtude do seu rompimento.