DINO GONÇALVES PORTO

1 DO DANO MORAL

1.1 Evolução Histórica

1.1.1 No Código de Ur- Nammu

O Código de Ur-Nammu, foi criado pelo fundador da terceira dinastia de Ur, Ur-Nammu, e é tido entre o historiadores como o Código mais antigo até então conhecido. Nesse Código, assim como todos os outros da antiguidade, tinha como preceito básico a Lei do Talião “olho por olho e dente por dente”, uma vez que, para os povos primitivos, essa era a melhor forma de se reduzir a dor da vítima, era o chamado direito de vindita ou direito de vingança.

Segundo Américo Luis Martins da Silva:

Para os povos primitivos o preceito “dente por dente e olho por olho” era o melhor modo de repara dano, uma vez que, naquela época, esta era a mais eficiente maneira de reduzir eficazmente a dor da vítima. Portanto, as leis antigas propugnavam pelo direito de vindita ou direito de vingança da vítima como pena para o dano a ela causado. (1999, p. 65)

Apesar de ser regido pela lei do talião, esse Código já apresentava dispositivos onde se admitia a reparação por pena pecuniária.

Sobre o assunto, esse é o entendimento de Wilson Melo da Silva:

E por estranho que pareça, vamos encontrar também nele, nesse vetustíssimo repositório, dispositivos diversos, consagradores da reparabilidade, já naqueles afastados tempos, dos chamados danos morais. (1969, p. 26).

Para muitos autores esse Código em muito se assemelha com a Lei das XII Tábuas dos romanos, uma vez que em ambos os códigos a reparação pelos danos morais parece estar sempre ligada aos danos decorrentes das dores físicas.

Assim entende Américo Luis Martins da Silva:

Segundo Samuel Noah Kramer, é inegável que, sob um certo aspecto, o Código de Ur-Nammu se assemelha um pouco à Lei das XII Tábuas dos antigos romanos. Em ambas as codificações, a reparação pelos danos morais parece ater-se quase que exclusivamente apenas aos danos decorrentes das puras dores físicas. (1999, p. 66)

Apesar de ser anterior à lei das XII Tábuas, o Código de Ur-Nammu já trazia avanços significativos com relação ao direito de vindita, tendo, inclusive, alguns autores dito que o Código de Ur-Nammu superou por antecipação a referida Lei.

Vejamos o que fala o nobre professor Américo Luis Martins da Silva:

Todavia, encontramos no Código dos sumerianos um sensível avanço sobre a Lei das XII Tábuas dos romanos. Isto em virtude de no Código de Ur-Nammu, a norma de talião da lei romana já ter sido superada, por antecipação. Em tal Código sumeriano o direito de vindita ou direito de vingança crua e simples já tinha sido substituído pela reparação compensatória, através do pagamento de multa pecuniária. E isto pode ser constatado nos textos do Código de Ur-Nammu, onde se encontra os seguintes trechos: a) “se um homem, a outro homem, com instrumento, o pé se cortou: 10 siclos de prata deverá pagar”; b) “se um homem, a um outro homem, com uma arma, os ossos tiver quebrado: uma mina de prata deverá pagar”; c) “se um homem, a um outro homem, com um instrumento geshpu, houver decepado o nariz: 2/3 de mina de prata deverá pagar”. (1999, p. 66)

Da mesma forma entende Wilson Melo da Silva:

Mas se assim é, não menos certo é, no entanto, que, no tocante ao critério de avaliação dêsses [sic] mesmos danos, vamos encontrar no código sumeriano um avanço bem pronunciado sôbre [sic] a Lei das XII tábuas.[...] (1969, p. 26).

Continua o mesmo autor:

[...] é que, no Cód. de Ur-Nammu, o talião da lei romana já tinha sido por antecipação, superado. Nêle [sic], à vindita crua, já se sucedera a reparação compensatória por via da multa pecuniária. (1969, p. 26)

Percebe-se, dessa forma, que, apesar de ser o Código mais antigo conhecido pelo homem, o Código de Ur-Nammu já trazia em seu corpo disposições referentes à reparação pecuniária no lugar do direito de vindita.

1.1.2 No Código de Hamurabi

Alguns séculos antes de Cristo, o instituto do dano moral já era conhecido e aplicado na Babilônia, território da Mesopotâmia. Tal instituto era regido pelo Código de Hamurabi.

Esse Código fora colocado em vigor pelo rei da Babilônia, Hamurabi, e em alguns de seus artigos é possível se perceber uma pena de reparação por danos morais, como observa Augusto Zenun:

Nos Capítulos IX e X, faz menção à injúria e difamação da família, onde destacamos:

“Art. 127 – Se um homem livre estendeu o dedo contra uma sacerdotisa, ou contra a esposa de um outro e não comprovou, arrastarão ele diante de um juiz e raspar-lhe-ão a metade do seu cabelo”.

Observe-se que aí está uma pena de reparação de dano moral, que se não refere a dinheiro ou a qualquer outra coisa econômica, donde se conclui, de maneira clara e insofismável, que àquela época já se reconhecia o dano moral, cuja reparação nada tinha de pecúnia. (1997, p. 05-06)

Outro exemplo de reparação de dano diz respeito aos “bruxedos”, segundo o Código de Hamurabi, aquele que fazia bruxaria relativamente a um terceiro, e este era inocente, pagaria com a morte, dessa forma a vítima do bruxedo seria ressarcida de todo o mal que lhe fora causado.

Américo Luis Martins da silva comenta o assunto:

Uma das normas contidas neste Código a respeito da reparação de dano refere-se à danosa conseqüência dos bruxedos. Segundo Arturo Capdevila, ali se entendia que, em tais casos, além do prejuízo econômico, um prejuízo moral se ocasionava ao enfeitiçado pelo bruxedo. Quem fazia bruxaria relativamente a um terceiro, desejava-lhe, necessariamente, um mal. E se o terceiro era inocente, se nada fez que justificasse a prática do bruxedo contra ele, tornava-se injusto o dano que se lhe causava. O prejuízo era grande, enorme e transcedente. A vítima sofria sob todos os aspectos, já que o dano não-econômico, aí, não era menor. E para ressarcimento de tais danos, só uma coisa era considerada possível: a morte do enfeitiçador. Com isso considerava-se aplacada a dor da vítima do bruxedo. Além disso, seus prejuízos seriam ressarcidos e salvaguardados estariam seu bom-nome e sua tranqüilidade. (1999, p. 68-69).

Vale ressaltar que, apesar de conter normas que regulamentavam o dano moral, o Código de Hamurabi, assim como os demais Códigos primitivos, era regido pela norma do talião, ou seja, “olho por olho dente por dente”, uma vez que essa norma era a forma mais eficiente de se neutralizar a dor da vítima.

O nobre professor Wilson Melo da Silva tece o seguinte comentário:

Mas não ficava adstrita apenas ao bruxedo, no Cód. de HAMURABI, como à primeira vista poderia parecer, a reparação por danos morais.

Estendia-se a outra hipóteses, convindo assinalar que aí, como aliás em quase tôda [sic] a legislação dos povos primitivos, a norma do talião era consagrada.

O dente por dente e o ôlho [sic] por ôlho [sic] constituíam, sem dúvida, para os povos ainda vizinhos da barbaria, o melhor modo de reparação.

A alegria demoníaca da vindita talvez fôsse [sic], naqueles tempos, a mais eficiente maneira de se neutralizar, até certo ponto, a dor da vítima. (1969, p. 25).

Apesar de vigorar o direito de vindita, onde a vítima tinha o direito de se vingar do seu ofensor, da mesma forma com que foi ofendido, já era possível encontrar, nesse código, a reparação do dano por um valor pecuniário. Essa reparação tinha como intuito compensar a vítima pelo dano causado e tentar excluir o direito de vindita.

Dessa forma, já surgia naquela época o esboço do que seria mais tarde chamado de teoria da compensação econômica.

Esse é o entendimento de Américo Luis Martins da Silva:

O Código incluía, ainda, a reparação do dano à custa do pagamento de um valor pecuniário. Já naquela época, a imposição de uma pena econômica constituía uma forma de proporcionar à vítima uma satisfação compensatória, através da diminuição patrimonial do agente lesionador (que por si só é uma pena). Além dessa satisfação, a pena tinha também por objetivo a exclusa do direito de vindita (vingança imposta como castigo), sentimento contrário à unidade e harmonia do grupo social. Portanto, já naquele Código germinava a idéia de que resultou, nos tempos atuais, a chamada “teoria da compensação econômica”, que constitui uma satisfação nos casos de dano extrapatrimonial e que nasceu como exceção ao direito de vindita ou direito de vingança. (1999, p. 70).

1.1.3 No Código de Manu

O Código de Manu ou Manava-Dharma-Sastra, segundo Américo Luis Martins da Silva: “a codificação mais antiga que surgiu na Índia.” (1999, p. 66)

Nesse Código, a regra que mais se destacava era a de que o contrato válido tinha algo de sagrado, e o seu descumprimento equivalia, para o inadimplente, ao pagamento de indenização por danos materiais, além da pena de desterro (expatriação, deportação, degredo ou exílio).

Alguns doutrinadores entendem que há uma certa semelhança entre este Código e o código de Hamurabi, uma vez que ambos os Códigos traziam dispositivos para reparar o dano na ocorrência de lesões, entretanto, esses mesmos doutrinadores trazem a diferença básica entre os retromencionados Códigos, a saber, no Código de Hamurabi a reparação de uma lesão ocorria através de outra lesão, enquanto que no Código de Manu, essa reparação ocorria através de um valor pecuniário, arbitrado pelo juiz.

Américo Luis Martins da Silva diferencia ambos os Códigos da seguinte forma:

Assim, o aspecto diferenciador entre o Código de Hamurabi e o Código de Manu era o de que, enquanto no primeiro a vítima ressarcia-se à custa de outra lesão levada a efeito no lesionador, no código de Manu o era às expensas de um certo valor pecuniário, arbitrado pelo legislador.(1999, p. 67).

Além das questões que tratavam dos contratos, o referido Código também trazia em seu corpo dispositivos referentes à reparação por danos morais.

Como exemplo, Wilson Melo da Silva traz os seguintes:

Fora dos ajustes, entretanto, dispositivos vários encontramos, no cód. de MANU, que ordenam, de um modo mais concreto, a reparação por danos verdadeiramente morais.

No liv. VIII, que trata do ofício dos juízes, das leis civis e criminais, nós lemos, no art. ou § 224, que o próprio rei ficava autorizado a impor pesada multa àquele que desse, em casamento, “uma donzela com defeitos”, sem, antes, haver prevenido ao interessado. Ao pagamento de cem panas se sujeitaria, no entanto, ao reverso, aquêle [sic] que, por maldade, proclamasse não ser virgem uma jovem, consoante disposições do § 225 do mesmo Código e livro. (1969, p. 23).

Entendimento interessante a respeito deste Código é o de Augusto Zenun, o nobre doutrinador diz o seguinte:

No Código de Manu já é mais obscura a situação, vez que essa codificação cuidou mais do rei, que teria recebido algo “Divino”, o que não é verdade, donde ter ele deixado de mencionar o espiritual, que informa o dano moral, a ponto de Souza Lima escrever:

“... Tal não ocorreu com o Código de Manu, um amontoado de preceitos cínicos, criado por vil casta sacerdotal, extremamente ambiciosa, egoísta, com o propósito de escravizar...”

Basta isso para se aquilatar da miserabilidade espiritual de Manu, que não revelou o mínimo de equilíbrio, máxime para se elaborar um Código, que, quando serio, deve trazer a limpidez da alma. (1997, p. 06).

1.1.4 No Alcorão e na Grécia Antiga

Apesar de o Alcorão aceitar o princípio do talião, ele também trazia uma série de medidas compensatórias, no sentido de diminuir ao máximo o direito de vindita, incentivando as pessoas a repelirem o ódio e se utilizarem do perdão e da misericórdia.

Mesmo nas normas onde o direito de vindita estava expresso, era aconselhado à vítima que se utilizasse do perdão ou da misericórdia.

Wilson Melo da Silva, ao falar sobre o Alcorão comenta o seguinte:

No Alcorão, onde, em tese, se aceitava, também, o princípio do talião, mais se acentuam êsses [sic] abrandamentos introduzidos à aspereza da norma legalizadora da vingança. As compensações de natureza econômica para substituírem o direito de vindita são aí abundantes e mesmo estas são, não raro, desaconselhadas em nome do perdão.

“Se vos vingardes”, reza o vers. 127 do cap. XVI, “que a vossa vingança não ultrapasse a afronta recebida. Porém, aquêles [sic] que sofrerem com paciência farão uma ação mais meritória”.

E o vers. 173 do cap. II adverte: “Ó Crentes! a pena do talião está prescrita para o caso de homicídio. Um homem livre (nessa conjetura) será morto por outro homem livre;um escravo, por outro escravo, e u’a mulher, por outra mulher. Aquêle [sic], porém, que perdoar o matador de seu irmão, terá direito a exigir uma razoável indenização, que lhe será paga com reconhecimento” (v. Le Koran, trad. Francesa de M. SAVARY, ed. Garnier Frères, Paris). (1969, p. 26-27).

Na Grécia antiga, alguns fatos históricos, como por exemplo, a reprovação pública que Esquines fez a Demóstenes, em virtude deste ter recebido de Mídias uma certa quantia de dinheiro como pagamento a uma reparação por uma  bofetada, ou na Odisséia, onde Homero relata uma assembléia de deuses pagãos que decidem um caso de reparação por danos morais em virtude do adultério de Afrodite com Ares,atestam a existência do dano moral

Wilson Melo da Silva comenta os fatos históricos relacionados ao dano moral na Grécia Antiga:

Êsse [sic] fato histórico, por bastante vêzes [sic] relembrado, prende-se à reprovação pública de Eschine, feita a demóstenes, por haver êsse [sic] recebido, de Mídias, uma certa porção de dinheiro em pagamento de uma bofetada.

E já o próprio Homero, na Odisséia (rapsódia 8ª, versos 266-367), nos pinta uma assembléia de deuses pagãos a decidir de um caso de reparação d danos morais, resultantes de adultério .[...] (1969, p. 27-28)Ante os gritos retumbantes de Hefesto, o marido enganado, que surpreendera, em flagrante delito amoroso, no seu próprio leito, a infiel Afrodite e o formoso Ares, os deuses ali mesmo se reuniram, atendendo aos relamos do coxo ferreiro. E, como resultado final, decretaram, em favor de Hefesto, o pagamento, por Ares, de pesada multa. (1969, p. 27-28)

Henry Lalou, citado por Américo Luis Martins da Silva, chega a dizer que “na velha Ática, o direito à reparação por certos danos morais, chegava mesmo a constar de lei expressa”. (1999, p. 72)

1.1.5 No direito Romano

Não é unânime entre os doutrinadores se a questão do dano moral era conhecida pelos romanos, nesse sentido encontram-se Gabba e Pedrazzi, ambos citados por Wilson Melo da Silva (1969, p. 28). Em oposição a essa idéia, encontram-se Rudolf von Ihering e Giorgio Giorgi, citados por Américo Luis Martins da Silva (1999, p. 73), que afirmavam que os romanos já conheciam esse instituto.

Américo Luis Martins da Silva comenta o assunto:

Não há unanimidade entre os autores sobre a questão se era conhecida pelos romanos ou não a idéia da reparação por danos morais. Para C. F. Gabba e para Pedrazzi, por exemplo, não havia no Direito romano nenhum vestígio, nenhum germe do conceito do chamado “dano moral’ que se possa ressarcir. Por outro lado, Rudolf von Ihering e Giorgio Giorgi propugnaram, ao demonstrarem a inconsistência da afirmativa de C. F. Gabba, que os antigos romanos tinham pleno conhecimento da idéia de reparação dos danos morais. (1999, p. 73).

Nos parece mais correto a idéia de que os romanos conheciam o instituto do dano moral, como será exposto a seguir.

O Direito romano conhecia a existência de quatro espécies de delitos privados, a saber, furtum (furto), rapina (roubo, rapto), damnum injuria datum (dano patrimonial produzido pela injúria) e injuria. Vamos tratar aqui das duas últimas espécies de delitos.

Segundo Wilson Melo da Silva, “A injuria (etimològicamente: in = não + jus, júris = direito) significa “não-direito” e, para os romanos, num sentido lato, compreendia tudo aquilo que se fazia sem direito.” (1969, p. 29).

O mesmo autor completa o pensamento afirmando que, injuria em um sentido restrito é todo ato voluntário, ofensivo da honra do indivíduo (SILVA, 1969, p. 29).

O fato diferenciador entre a injuria e o damunm injuria datum estava no fato de que,enquanto na primeira o que se visava era ofender o homem, na segunda a intenção visada era a de atingir o patrimônio da vítima.

Américo Luis Martins da Silva comenta sobre essa diferença:

Lembra Serafini que enquanto, na injuria, se tinha em conta o homem, considerado apenas física ou moralmente, no damnum injuria datum, se visava de maneira precípua, seu patrimônio. Acrescenta ele que a essência do delito de injuria é justamente a intenção de injuriar, enquanto que a essência do damnum injuria datum é a diminuição patrimonial da vítima. (1999, p. 74)

A injuria, assim entendida em sentido estrito, era aquela que visava atingir a honra do homem, sua intenção era tão somente atingir a pessoa do ofendido. Para se resguardar desse tipo de delito, a vítima dispunha da denominada injuriarium aestimatoria, que, segundo Américo Luis Martins da Silva,”era, entre os romanos, uma ação destinada a restaurar o dano ocasionado a alguém por qualquer injustiça de que não sobreviesse, ao ofendido, um dano patrimonial.” (1999, p. 75)

Da mesma forma pensa Wilson Melo da Silva:

E para forrar-se da injúria, em sentido estrito, contra si levada a efeito, dispunha, a vitima, da ação pretoriana a que se denominava injuriarum aestimatoria e pela qual podia reclamar uma reparação, consistente, sempre, em uma soma de dinheiro, prudentemente arbitrada pelo juiz. (1969, p. 30-31).

Para os outros casos de injúria, ou seja, aqueles em que a ofensa visava atingir o patrimônio da vítima, a ação correspondente era aquela da Lex Cornelia, e a única diferença entre as duas estava apenas no prazo prescricional, para a ação da Lex Cornelia, o prazo prescricional era de 30 anos, enquanto que para a injuriarum aestimatoria, o prazo era de 12 meses.

Dessa forma não há dúvida de que a injuriarum aestimatoria era destinada exclusivamente a restaurar o dano causado por qualquer prejuízo que não fosse patrimonial.

1.1.6 No Direito Canônico

Também chamado de Corpus Juris Canonici, regula a organização da Igreja Católica e os deveres de seus fiéis e aborda vários casos que constituem essencialmente danos morais, atribuindo-lhes a correspondente reparação.

O Direito Canônico tem vital importância no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente antes da promulgação do Código Civil de 1916, uma vez que o nosso direito pré-codificado adotava as regras daquele referido Código. Prova disso é a Lei de 06/10/1784, que impunha aqui no Brasil às mesmas regras do Código Canônico

Exemplo marcante da força que o referido Código exercia no Brasil diz respeito à promessa de casamento.

Augusto Zenun ao falar sobre o Código Canônico comenta o seguinte:

No Direito Canônico, a ruptura da promessa trazia imensuráveis responsabilidades, e o nosso Direito, anterior a 1917 ,ou antes de vigir o Código Civil, ou seja, através da Lei de 06.10.1784, graças à grande influencia da Igreja, impunha-se aqui, no Brasil, aquela mesma responsabilidade do esponso, o que demonstra já àquele tempo, em nosso País conhecida e aplicada era a reparação do dano moral. (1997, p. 11-12)

Da mesma forma Américo Luis Martins da Silva trata o assunto:

Tal sistema normativo tem real significação para nós brasileiros, já que, antes da vigência a Lei n° 3.071, de 01.01.1916 (Código Civil brasileiro), por força da Lei de 06.10.1784 e graças à grande influência da Igreja Católica em nosso território, impunha-se aqui as normas previstas naquele Código. (1999, p. 85)

O Direito Canônico previa uma condenação especial para o noivo que descumprisse o ajuste feito, essa condenação consistia na reparação dos danos e prejuízos que porventura a outra parte tivesse.

Importante ressaltar é que, o Código canônico não obrigava ninguém a casar, ou a cumprir com a promessa de casamento, ele apenas obrigava à reparação dos danos no caso de seu injustificado rompimento.

Américo Luis Martins da Silva comenta o tema da seguinte forma:

Entretanto, apesar de Aubry e Rau entenderem que, no caso, para que haja reparação tem que haver um delito, o Código Canônico não determina que aqueles que se comprometem a se casar estejam obrigados a cumprir a promessa; ele obriga apenas, que, quem descumpre o ajuste previamente feito, em qualquer caso, repare os danos e prejuízos que possam advir à outra parte. (1999, p. 86)

Com a entrada em vigor da Lei n° 3.071, de 01/01/1916 (Código Civil brasileiro), o instituto dos esponsais foi banido. Embora não estando descrito no Código Civil, é pacífico na doutrina que o noivo que rompe o noivado sem justificativa deve reparar os danos causados à outra parte.

Augusto Zenun trata do assunto:

Com a vigência do nosso Código Civil, a partir de 1917, não mais se falou ou se referiu à figura dos esponsais, mas, dentro de outro conceito jurídico continua e tem vigência, até hoje, a reparação por danos morais decorrentes do não-casamento por quem se comprometeu, e não quer cumprir; não qualquer ruptura sem dano, pois onde não há dano inexiste reparação. (1997, p. 12).

Da mesma forma pensa Wilson Melo da Silva:

Baniu-se de nosso Cód. Civil a figura dos esponsais. Furtou-se aos noivos a ação para exigirem, um do outro, o cumprimento do ajuste ou a paga da pena convencional ou legal.

Não se extinguiu, porém, com isso, uma fonte geradora de prováveis danos morais, cuja reparação não repugna à sistemática de nosso Código, como se exporá em lugar próprio. (1969, p. 47).

O Código Canônico não tratava somente da reparação dos danos morais no rompimento de noivado, o retromencionado Código também tratava da reparação em casos de atentados à integridade física das pessoas, injúria, calúnia, e nos casos de estupro.

Wilson Melo da Silva trata do assunto:

Mas voltando-se ao Direito Canônico, podemos observar que, no art. 2.354, § 1°, ao lado de danos materiais comuns, resultantes de incêndios ou destruições de coisas materiais, outros danos tìpicamente morais, como os atentados à integridade física das pessoas e à dignidade humana, geram obrigação do ressarcimento.

[...]

Os danos decorrentes da calúnia e da injúria, são, por êle [sic], previstos e, por êle [sic], mandados reparar de maneira dúplice: com sanções de ordem material e de ordem espiritual. (1969, p. 48).

Américo Luis Martins da Silva comenta sobre o crime de estupro:

Além disso, Hans Albrecht Fischer recorda-nos chamando a atenção para  o fato de que, no Corpus Juris Canonici (C. 1, X, V, 16), podemos encontrar norma reguladora da, por ele denominada, “ação de estupro”. Tal dispositivo está escrito da seguinte forma:[...] (1999, p. 89).

Continua o mesmo autor:

“se alguém seduzir uma virgem, ainda não desposada e com ela dormir, dotá-la-á e com ela se casará. Se, porém, o pai da virgem não a quiser entregar ao sedutor, pagará este uma cera quantia em dinheiro, num montante idêntico ao que as virgens costumam receber como dote”. (1999, p. 89)

O certo é que, mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 1916, o nosso ordenamento jurídico já admitia a reparação por danos morais, não só no rompimento de noivado, como também em outros casos.

1.2 Do Dano Moral no Brasil

1.2.1 Fase anterior ao Código Civil de 1916

Antes da vigência do Código Civil de 1916, a possibilidade de reparação exclusivamente por danos morais era vista, pelos nossos tribunais e por grande parte da doutrina, com muita restrição, tendo alguns doutrinadores defendido a tese de que esse tipo de reparação não seria cabível de forma alguma.

Yussef Said Cahali comenta o assunto:

Na fase da legislação pré-codificada, Lacerda de Almeida manifestou-se adepto da teoria negativista da reparação: “Ainda me não pude convencer da existência de dano civil de ordem não patrimonial. As cousas[sic] inestimáveis repelem a sanção do Direito Civil que com elas não se ocupa, e, se alguma vez entram em linha de conta o valor de estimação ou qualquer outra espécie de dano, tem de baixar de região, superior onde paira, e sofrer a simples, avaliação em moeda, das cousas[sic] penais”.

Do mesmo modo, Lafayette: “O mal causado pelo delito pode consistir simplesmente em um sofrimento físico ou moral, sem relação direta com o patrimônio do ofendido, como é o que resulta do ferimento leve que não impede de exercer a profissão, ou de ataque à honra. Nestes casos não há necessidade de satisfação pecuniária. Todavia, não tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento físico ou moral a valor: são extravagâncias do espírito humano”. (1998, p. 43)

Seguindo essa idéia de não reparabilidade do dano moral o Código Criminal de 1830 trazia um dispositivo onde dizia que “a indenização será sempre a mais completa que for possível; no caso de dúvida, será a favor do ofendido”. (SILVA, 1999, p. 155), dessa forma o dano moral só seria reparado se estivesse cumulado ao dano material.

Apesar da grande resistência de parte da doutrina com relação à reparação por danos morais, já àquela época era possível encontrar, em algumas legislações, indícios dessa reparação.

Na Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas, a reparação do dano é tratada no art. 801, dispondo o seguinte: “para este fim o mal, que resultar à pessoa e aos bens do ofendido, será avaliado por árbitros, em todas as suas partes e conseqüências”. (SILVA, 1999, p. 156). Também no art. 804 da referida Consolidação o tema da reparação do dano era tratado, Américo Luis Martins da Silva transcreve esse artigo, “Para se restituir o equivalente, quando não existir a própria coisa, será esta avaliada pelo seu preço ordinário, e pelo de afeição, contanto que este não exceda a soma daquele”. (1999, p. 156).

No que se refere ao dano propriamente moral, Teixeira de Freitas, em sua Consolidação, reproduziu o que constava no título 38 do Livro 3º das Ordenações, que prescrevia que a obrigação de indenizar em dobro na hipótese de demanda por dívida já paga. (SILVA, 1999, p. 156).

Nas Ordenações do Reino, havia previsão expressa para reparação do dano moral quando da sedução da mulher, nesses casos, o homem deveria casar com a mulher ou pagar uma indenização para ela.

Américo Luis Martins da Silva trata do assunto da seguinte forma:

Assim é que o Título XXIII do Livro V das velhas Ordenações dispunha que “mandamos que o homem, que dormir com mulher virgem, por sua vontade, case com ela, se ela quiser, e se for convinhável, e de condição para com ela casar. E não casando, ou não querendo ela casar com ele, seja condenado para casamento dela na quantidade, que for arbitrada pelo julgador, segundo sua qualidade, fazenda, e condição de seu pai”. Já aí se previa a reparação do dano moral in natura ou por prestação pecuniária (dote), conforme a vontade tanto da vítima como do ofensor. (1999, p. 157).

A Lei 2.861, de 07/12/1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro do Brasil, também tratava da reparação do dano moral, não só do dano moral, como também do dano puramente moral, como veremos mais adiante.

Os artigos 17 a 22 dessa Lei tratam da responsabilidade civil e sua reparação. O art. 17 dispõe que a responsabilidade das estradas de ferro é objetiva, ou seja, independe de culpa, só se admitindo como excludentes o caso fortuito ou força maior e a culpa exclusiva do viajante, uma vez que se houver culpa concorrente, a estrada de ferro será a responsável.

O art. 17 dessa Lei dispõe que “as estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou lesão corpórea. A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário alguma das seguintes provas: I- caso fortuito ou força maior; II- culpa do viajante, não concorrendo não concorrendo culpa da estrada”. (Da Silva, 1999, p. 159).

Os artigos 18 e 19 tratam da solidariedade e da ação regressiva.

O art. 18, por sua vez, estabelece que “serão solidários entre si e com as estradas de ferro os agentes por cuja culpa se der o acidente. Em relação a estes, terão as estradas direito reversivo”. O art. 19 prescreve,ainda, que “se o desastre acontecer nas linhas de uma estrada de ferro por culpa de outra haverá em relação a esta direito reversivo por parte da primeira”. (Da Silva, 1999, p. 159-160).

A questão da reparação encontra-se positivada nos artigos 20, 21 e 22, o artigo 20 diz que em caso de ferimento a indenização será equivalente às despesas de tratamento e lucros cessantes, já o artigo 21 trata das indenizações para o caso de invalidade para o trabalho e o artigo 22 trata da indenização nos casos de morte. 

É interessante analisar o artigo 21 desta Lei, uma vez que, segundo alguns autores, este artigo trata de dano exclusivamente moral.

Américo Luis Martins da Silva transcreve o citado artigo:

Já o art. 21 ordena que, “no caso de lesão corpórea ou deformidade, à vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias, especialmente a invalidade para o trabalho ou profissão habitual, além das despesas com o tratamento e os lucros cessantes, deverá pelo juiz ser arbitrada uma indenização conveniente”. (1999, p. 160).

Os autores que defendem a idéia de que esse artigo traz a possibilidade de reparação por danos exclusivamente morais sustentam-se no fato de que o referido artigo traz a expressão “indenização conveniente”.

Romão Côrtes de Lacerda, citado por Américo Luis Martins da Silva, diz que “tal indenização conveniente se refere à dor causada à vítima, sem reflexo em seu patrimônio, ou seja, aos danos morais impostos em virtude de acidente em estradas de ferro”. (1999, p. 160).

Com essa mesma linha de pensamento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, nos casos de desastre ferroviário, o dano moral, Américo Luis Martins da Silva traz um acórdão da Suprema Corte para comprovar esse entendimento:

“RESPONSABILIDADE CIVIL – Acidente ferroviário – Dano estético – Apesar do fornecimento de aparelhos ortopédicos, pode justificar condenação pelo dano estético. Aqueles podem ‘amenizar’ o mal sofrido, mas não arrebatam a dor moral, a qual, na mulher solteira e jovem, merece reparado. Aplicação do art. 21 do Decreto 2.681, de 1912. Precedentes do STF.” (1999, p. 160)

Após o posicionamento do STF, a questão do dano moral em acidentes ferroviários ficou superado, entretanto, essa reparação só era possível nos casos em que a vítima sobrevivia ao acidente, para os casos em que havia morte, o STF negava a reparação dos danos morais para os pais e parentes das vítimas.

Américo Luis Martins da Silva assim se manifesta:

Todavia, se a reparabilidade do dano moral causado à vítima foi reconhecida, nos casos de acidente ferroviário, o mesmo não se pode dizer a respeito da reparabilidade do dano moral causado aos pais ou parentes da vítima. Em tais casos a jurisprudência tem negado o direito à reparação, utilizando-se das limitações contidas nos arts. 1.538, 1.539, 1.543 e 1.548, todos do Código Civil. (1999, p. 161).

1.2.2 O dano moral no Código Civil de 1916

O Código Civil de 1916 trouxe alguns casos específicos de reparação por danos morais, mas não trouxe uma regra geral para os demais casos.

Por não trazer uma regra geral que disciplinasse a reparação por danos morais, alguns doutrinadores entendiam que em tese era possível a reparação, entretanto, como não havia disposição expressa, na prática a reparação não seria possível.

Yussef Said Cahali comenta o assunto:

A única divergência que ainda se mantinha estava em que alguns autores, embora aceitando a reparabilidade do dano moral como tese, negavam tivesse sido a mesma acolhida pelo nosso legislador como princípio geral, ressalvando certas disposições excepcionais especificas. (1998, p. 44)

Assim a discussão que surgia era se, mesmo não estando expresso no ordenamento jurídico pátrio, o dano moral poderia ser reparado, ou se ele só poderia ser reparado nos casos expressos em lei.

Orlando Gomes, citado por Yussef Said Cahali, já reconhecia a existência da reparabilidade do dano moral por parte da doutrina, entretanto, contestava essa reparação por não estar contida no Código Civil:

“Não convencem, no entanto, as razões aduzidas em favor da tese. Procuram todos justificar a reparabilidade do dano moral esquadrinhando o Código para encontrar um preceito no qual se veja a consagração do princípio sob forma casuística. Mas essa investigação não apresenta resultado aceitável. Trata-se, pois, de lacuna que deve ser preenchida, para a necessária atualização da nossa lei civil, tanto mais necessária quanto procedem os argumentos invocados pelos partidários da responsabilidade”. (1998, p. 44).

Da mesma forma pensa Agostinho Alvim, citado por Yussef Said Cahali:

“Em doutrina pura, quase ninguém sustenta hoje a reparabilidade dos danos morais. É assim que a obrigação de reparar tais danos vai se impondo às legislações, mais ousadamente aqui, mais timidamente ali, já admitindo-se a reparação, como regra, somente, nos casos expressamente previstos. O nosso legislador não inseriu no Código um regra sobre o dano moral, nem mesmo, como certos Códigos, para conceder a indenização em casos previstos. Nenhuma norma de caráter geral. No art. 1.543 prevê-se um caso. Ouros dispositivos há, de caráter casuístico, melhor direi, discutíveis. Mas, ainda mesmo que se enxerguem casos de indenização por dano moral em várias disposições, nenhuma generalização é possível, donde, o mais que se pode conceder, é que o Código se filiou à doutrina dos casos previstos em lei”. (1998, p. 44).

O certo é que, mesmo não trazendo uma regra especifica para a reparação do dano moral, o Código civil de 1916 trouxe diversas hipóteses em que essa reparação era possível (arts. 1.537, 1.538, 1.543, 1.548, 1.548 e 1.550), deixando claro que esse tipo de reparação não constituía uma exceção à regra.

A jurisprudência brasileira da época consolidou-se no sentido de que o dano moral só seria possível nos casos expressos em lei, mesmo assim essa hipótese sofria algumas restrições, a saber: o ressarcimento só era possível para a pessoa que sofreu o acidente, e nunca para os pais ou parentes da vítima no caso de morte; se houvesse indenização por danos materiais, não seria cabível a reparação por dano moral, uma vez que eles não eram cumuláveis; parte da jurisprudência entendia que o dano moral só seria possível se houvesse reflexos no patrimônio da vítima,caso contrário, não haveria reparação.

Durante vários anos esse foi o entendimento dos nossos Tribunais apesar da insistência de grande parte da doutrina em admitir a reparabilidade do dano moral, esse entendimento só veio a mudar com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

1.2.3 Do dano moral na Constituição Federal de 1988

Com a promulgação da Constituição Federal, em 1988, toda e qualquer dúvida acerca da reparabilidade do dano moral restou esgotada, uma vez que, no art. 5º, incisos V e X, ela trouxe expressa essa possibilidade.

Yussef Said Cahali diz o seguinte:

Finalmente, a Constituição de1988 cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do dano moral, estatuindo em seu art. 5º, no item V, que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; e, no item X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (1998, p. 52).

Vale ressaltar que esses incisos não trazem um rol taxativo, ou seja, não caberá indenização por danos morais apenas nos casos em que houver violação a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. A própria Constituição Federal prevê hipóteses outras de reparação por danos morais que não as elencadas no inciso X do artigo 5°, como por exemplo, o respeito à incolumidade corporal do preso (art. 5º, XLIX), à inviolabilidade da casa (art. 5°, XI), entre outros.

Antonio Jeová Santos comenta o assunto:

Por isso, nem mesmo à luz do que dispõe o inciso X do art. 5° da Constituição da República, é acertada a conclusão de que a violação àqueles direitos personalíssimos somente ali elencados, é que dará ensejo ao dano moral. (1999, p. 62).

Nessa essa mesma linha de pensamento encontra-se Medeiros Neto:

[...] a proteção alcança qualquer dano extrapatrimonial, não sendo limitada a enumeração dos direitos constantes daquele inciso X do art. 5º (intimidade, vida privada, honra, e imagem), diante do fundamento, de ordem principiológica, emergente da interpretação sistemática do texto constitucional, que aponta para a integral reparação do dano moral em quaisquer de suas incontáveis manifestações,[...] (2004, p. 97)

Continua o mesmo autor:

[...]considerando-se, outrossim, que não se excluirá da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5°, XXXV). ( 2004, p. 97).

Superada a questão da reparabilidade do dano moral, inúmeras legislações, seguindo o preceituado na Constituição Federal, passaram a permitir esse tipo de reparação, como por exemplo o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que previu expressamente a possibilidade de reparação por danos patrimoniais e morais (art. 6°, Vi e VII) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) que assegura à criança e ao adolescente o direito à integridade física, psíquica e moral (art. 17 c/c 201, V, VIII e IX).

Foi seguindo esse mesmo entendimento que o STJ, em 1992, editou a Súmula de número 37, cristalizando a idéia de que “são cumuláveis as indenizações por dano moral e material oriundas do mesmo fato”.

A matéria referente ao dano moral já está pacificada no STJ. Esse tribunal entende que é perfeitamente possível a reparação por dano exclusivamente moral, nesse sentido encontram-se os acórdãos: REsp 14698 / SP; AgRg no Ag 20767 / SP; REsp 8768 / SP.

Assim a reparação por dano moral se integra definitivamente no direito pátrio, sendo a enumeração expressa na Constituição Federal de 1988 acerca dos direitos básicos da personalidade da pessoa humana, meramente exemplificativa.